《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》

（2015年9月2日深圳市中級人民法院審判委員會民事行政執(zhí)行專業(yè)委員會第11次會議討論通過）

為及時解決勞動爭議案件新型疑難問題，統(tǒng)一全市勞動爭議案件裁判標準，提高勞動爭議案件審判質(zhì)量，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》等法律法規(guī)及相關司法解釋，結(jié)合我市勞動爭議審判實際，制定本裁判指引。

一、政府有關部門主導的國有企業(yè)改制，因企業(yè)職工下崗、整體拖欠職工工資引發(fā)的糾紛，應由政府有關部門按照企業(yè)改制的政策規(guī)定統(tǒng)籌解決，人民法院不予受理。

二、勞動者與用人單位因住房公積金發(fā)生的爭議，不作勞動爭議處理。

三、勞動者依據(jù)《人口與計劃生育法》第二十七條、《廣東省人口與計劃生育條例》第三十八條、第三十九條，要求用人單位按月支付的獨生子女保健費和獎勵金以及在退休時一次性支付的上年度職工平均工資的30%待遇而產(chǎn)生的爭議，不作勞動爭議處理。

四、籌辦單位發(fā)起人是自然人，籌辦未成功的，在籌辦期間發(fā)生的爭議不作為勞動爭議處理。

五、職工履行職務在單位借款掛帳發(fā)生的糾紛，一方以勞動爭議或以其他理由向人民法院起訴的，裁定不予受理；已受理的，裁定駁回起訴。

六、當事人已簽收勞動爭議仲裁委員會對勞動爭議作出的調(diào)解書，事后反悔向人民法院起訴的，人民法院應裁定不予受理；已受理的，應裁定駁回起訴。但裁定書應說明調(diào)解書已生效，雙方按原調(diào)解書執(zhí)行。

七、因訂立或履行企業(yè)年金方案發(fā)生的爭議，根據(jù)《企業(yè)年金試行辦法》的規(guī)定，按國家有關集體合同爭議處理規(guī)定執(zhí)行。

八、當事人為減少勞動爭議的處理環(huán)節(jié)，將具有給付內(nèi)容的勞動爭議案件改變案由向人民法院直接起訴，如勞動報酬糾紛改為債務糾紛，工傷事故糾紛改為損害賠償糾紛，人民法院應依據(jù)《勞動法》第七十九條的規(guī)定不予受理，告知當事人先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

勞動者與用人單位對雙方的勞動爭議達成了明確賠償或補償協(xié)議，后因款項的支付發(fā)生糾紛，勞動者以債務糾紛向人民法院起訴的；或勞動者以用人單位的工資欠條為證據(jù)直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，可按照普通民事糾紛受理。

九、勞動者違反保守商業(yè)秘密或競業(yè)限制協(xié)議，用人單位要求追究勞動者違約責任的，應作為勞動爭議處理。

用人單位以勞動者泄露商業(yè)秘密要求其承擔侵權(quán)責任的，不作勞動爭議處理。

十、勞動者要求對用人單位的規(guī)章制度予以糾正的，不作勞動爭議處理；勞動者以用人單位的規(guī)章制度違反法律法規(guī)，給其造成損害為由，要求用人單位承擔賠償責任的，應作為勞動爭議處理。

十一、勞動者在向行政部門尋求救濟后，再申請勞動仲裁的，其未在行政部門提出的請求，應作為勞動爭議受理；其在行政部門已提出過的請求不予受理。

十二、勞動者因用人單位代扣代繳個人所得稅產(chǎn)生的爭議，用人單位已舉證證明代扣代繳的稅款已繳交給稅務機關，勞動者對代扣代繳的稅款金額有異議的，不作勞動爭議處理；用人單位不能證明代扣代繳的稅款已繳交給稅務機關的，應作為勞動爭議處理。

十三、“三來一補”企業(yè)，因其不具備對外獨立承擔民事權(quán)利義務的條件，在訴訟中應將“三來一補”企業(yè)和外方投資者一并列為當事人，共同承擔責任。

向外方投資者送達法律文書時，可將法律文書送達給“三來一補”企業(yè)代收。

十四、個人獨資企業(yè)與勞動者發(fā)生勞動爭議，應以個人獨資企業(yè)為當事人，但應同時注明投資人的基本信息。

十五、勞動者與起有字號的個體工商戶發(fā)生勞動爭議，應當以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號經(jīng)營者的基本信息。

按上述原則，營業(yè)執(zhí)照上登記的經(jīng)營者與實際經(jīng)營者不一致的，以字號和實際經(jīng)營者為共同當事人。

十六、非法人單位與勞動者產(chǎn)生爭議的，可將其上級法人單位列為共同訴訟主體參與訴訟，上級法人單位承擔補充清償責任。

十七、法人單位在開辦新單位過程中，以新單位名義招用勞動者發(fā)生爭議，后未開辦成功的，以該法人單位為當事人；開辦成功的，以該新單位為當事人。

十八、用人單位合并或分立后的民事訴訟主體，可按民事訴訟法中主體合并與分立的處理原則確定。用人單位合并前發(fā)生的爭議，以合并后的用人單位作為一方當事人；用人單位分立前的爭議，分立后分擔分立前單位權(quán)利義務明確的，由承受權(quán)利義務的單位作為一方當事人；不明確的，將分立后的各單位共同列為當事人。

十九、企業(yè)自動歇業(yè)、視為自動歇業(yè)、被撤銷或吊銷營業(yè)執(zhí)照的，應以該企業(yè)為當事人。如成立清算組清理債權(quán)債務的，以清算組的負責人為訴訟代表人；沒有清算組的，以清算義務人為訴訟代表人。

用人單位未依法清算即注銷的，以清算組成員或清算義務人或在公司登記機關辦理注銷登記時承諾對公司債務承擔責任的第三人為當事人。

前兩款規(guī)定的清算義務人按企業(yè)的不同性質(zhì)分別確定，即國有企業(yè)為其主管部門；非公司制的集體企業(yè)為其開辦者或出資者；法人型聯(lián)營企業(yè)、中外合資企業(yè)法人和外商獨資企業(yè)法人為其出資者；有限責任公司為其股東；股份有限公司為其控股股東。

二十、因招用尚未與原用人單位解除勞動合同的勞動者致原用人單位對勞動者、現(xiàn)用人單位提起訴訟的，應根據(jù)原用人單位的請求確定被告。原用人單位只請求解決與解除勞動合同有關問題的，可只以勞動者為被告；原用人單位向勞動者和現(xiàn)用人單位提出經(jīng)濟損失索賠請求的，應以勞動者和現(xiàn)用人單位為共同被告。

二十一、勞動者主張與用人單位存在勞動關系或者主張勞動法上的有關權(quán)利，用人單位否認雙方之間存在勞動關系并主張勞動者是由不具備用工主體資格的承包人、掛靠人或營業(yè)執(zhí)照借用人聘用的，應當將承包人、掛靠人或營業(yè)執(zhí)照借用人追為當事人參加訴訟。

二十二、原告向人民法院提起勞動爭議訴訟時應當提交下列證據(jù)材料：

⑴原告、被告雙方基本情況的證據(jù)材料，自然人的應證明姓名、出生年月日、民族、工作單位、戶籍所在地、現(xiàn)居住地、身份證號碼；企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關、事業(yè)單位、社會團體的應證明其工商登記情況或法人登記情況及其組織機構(gòu)代碼；

⑵勞動仲裁申訴人向勞動仲裁委員會提交的“申訴書”；

⑶勞動仲裁委員會作出的仲裁裁決書或不予受理的書面裁定、決定、通知；

⑷原告收到仲裁裁決、決定或通知的時間的相關證據(jù)材料；

⑸當事人以勞動仲裁委員會逾期未作出受理決定而直接向人民法院提起訴訟的，應提交勞動仲裁委員會出具的已接受其申請材料的憑證及尚未受理的證明。

⑹當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向人民法院提起訴訟的，應提交勞動爭議仲裁委員會出具的《受理通知書》及尚未裁決的證明。

二十三、勞動爭議中，當事人對是否存在勞動關系發(fā)生爭議時，舉證責任如下分配：

⑴主張勞動關系成立的一方應當提交相應的勞動合同或就工資領取、社會保險、福利待遇及工作管理提供相關證據(jù)材料。

⑵勞動者已舉證證明在用人單位勞動，但用人單位主張不存在勞動關系的，用人單位應當提交反證。

二十四、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參考下列憑證：

⑴工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)，繳納各項社會保險費的記錄；

⑵用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；

⑶勞動者填寫的用人單位招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

⑷考勤記錄；

⑸其他勞動者的證言等。

其中⑴、⑶、⑷項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

二十五、當事人因工資支付發(fā)生爭議的，舉證責任如下分配：

⑴用人單位應就勞動者已領取工資的情況進行舉證。

⑵用人單位延期支付工資，勞動者主張用人單位系無故拖欠工資的，用人單位應就延期支付工資的原因進行舉證。

⑶勞動者主張工資標準高于勞動合同約定或已實際領取的工資數(shù)額的，勞動者應就其主張的工資標準舉證。

⑷因用人單位減少勞動報酬發(fā)生爭議，由用人單位負舉證責任。

⑸勞動者與用人單位約定業(yè)務提成在貨款收回后才支付的，對貨款收回的舉證責任由勞動者負擔。

⑹勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，勞動者應就其存在加班事實或用人單位掌握加班事實存在證據(jù)承擔舉證責任；勞動者已舉證證明其存在加班事實或用人單位掌握加班事實存在證據(jù)的，用人單位應就勞動者申請勞動仲裁之日前兩年內(nèi)的工作時間承擔舉證責任；

用人單位考勤記錄雖無勞動者簽名，但有其他證據(jù)(如經(jīng)勞動者確認的工資支付憑證等)相佐證的，可作為認定勞動者工作時間的證據(jù)。

⑺勞動者主張用人單位拖欠勞動報酬的，用人單位應對勞動者申請勞動仲裁之日前兩年內(nèi)的工資支付情況承擔舉證責任，但勞動者有證據(jù)證明其在申請勞動仲裁前已向用人單位主張過權(quán)利的，用人單位應對勞動者首次主張權(quán)利之日前兩年內(nèi)的工資支付情況承擔舉證責任。

上款所稱的工資支付情況應包括《深圳市員工工資支付條例》第十五條第二款所規(guī)定的相關內(nèi)容。

二十六、當事人因勞動合同的訂立與解除發(fā)生爭議的，舉證責任如下分配：

⑴當事人主張訂立無固定期限勞動合同的，應就訂立無固定期限勞動合同條件成立舉證；

⑵當事人主張存在解除勞動合同或存在解除事實勞動關系事實的，應就此主張舉證；

⑶用人單位解除勞動關系的，應就其解除原因舉證；

⑷用人單位主張勞動者嚴重違反勞動紀律或企業(yè)規(guī)章制度的，應就勞動者存在嚴重違反勞動紀律或企業(yè)規(guī)章制度的事實以及企業(yè)規(guī)章制度經(jīng)過民主程序制定并已向勞動者公示的事實舉證。

二十七、當事人在勞動爭議仲裁階段向仲裁庭提交過的證據(jù)材料仍然應當按舉證責任在人民法院指定的舉證期限內(nèi)向人民法院提交。

二十八、當事人因勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或逾期未作出仲裁裁決向人民法院起訴，人民法院決定予以受理的，應在受理之日起五日內(nèi)書面通知勞動爭議仲裁委員會終結(jié)有關案件的仲裁。

二十九、當事人不服勞動爭議仲裁委員會不予受理裁定、決定或通知，應當自收到裁定、決定或通知之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴。當事人逾期向人民法院起訴的，可比照《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第五十條的規(guī)定，裁定不予受理；已受理的，裁定駁回起訴。

三十、當事人對勞動爭議仲裁委員會作出準許撤回申訴或按撤回申訴處理的決定不服，向人民法院起訴的，裁定不予受理；已受理的，裁定駁回起訴。

三十一、當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決或不予受理決定、通知，向人民法院起訴，人民法院依法作出準許其撤訴或按撤訴處理的裁定，并已送達給雙方當事人，當事人又提起訴訟的，人民法院不予受理。

三十二、雙方當事人均不服勞動爭議仲裁委員會對不屬于終局裁決的勞動爭議案件的同一裁決，向同一人民法院起訴的，人民法院應當并案審理，雙方當事人互為原告和被告。在訴訟過程中，一方當事人撤訴的，人民法院應當根據(jù)另一方當事人的訴訟請求繼續(xù)審理。

一方當事人起訴后，另一方當事人在收到勞動爭議仲裁裁決書十五日后提出起訴或反訴的，人民法院不予受理。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十八條、第四十九條和第五十條分別規(guī)定十五日、三十日，均應從當事人收到仲裁裁決書的次日起算。

三十三、雙方當事人之間不存在勞動關系，但一方當事人以勞動爭議為由申請勞動仲裁，勞動爭議仲裁委員會以雙方爭議不屬于勞動法調(diào)整范圍為由作出不予受理的書面裁定、決定或者通知，當事人不服，向人民法院起訴的，經(jīng)審查，雙方確實不存在勞動關系的，以主體不適格為由裁定駁回起訴。

三十四、勞動爭議仲裁當事人一方或雙方為二人以上的，人民法院應視案件需要將未向人民法院提起訴訟的當事人列為被告或第三人。

三十五、勞動爭議仲裁機構(gòu)就申訴人的請求作出某一具體裁決項后，當事人未就該具體裁決項依法提起訴訟，視為其對該具體裁決項的認可。

三十六、當事人在訴訟過程中增加關于工資的25%經(jīng)濟補償金及解除勞動合同經(jīng)濟補償?shù)?0%額外經(jīng)濟補償金請求的，可認定為該訴訟請求與訟爭勞動爭議具有不可分性。但當事人就同一請求增加數(shù)額的，不予支持。

三十七、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條第一款第（三）項規(guī)定的“違反法定程序”是指勞動仲裁裁決違反法定程序，足以影響案件公正裁決的。

三十八、人民法院審理勞動爭議案件時，當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判。

三十九、2008年5月1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，但對于2008年5月1日前發(fā)生的勞動爭議案件，有關仲裁時效和起訴權(quán)的規(guī)定仍適用《勞動法》。

四十、勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條的規(guī)定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院對用人單位撤銷仲裁裁決的申請應不予受理。已受理的，應裁定駁回申請。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。

勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內(nèi)可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應在開庭審理前審查是否同時存在不服終局裁決的起訴或申請撤銷仲裁裁決的情形。

四十一、人民法院受理破產(chǎn)申請后，勞動者對管理人列出的工資、經(jīng)濟補償、醫(yī)療費用等勞動債權(quán)清單提出異議，管理人不予更正，勞動者應向受理破產(chǎn)申請的人民法院起訴。受理破產(chǎn)申請的法院是中級法院的，中級法院可以指定基層人民法院審理上述案件。

四十二、勞動爭議仲裁委員會依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十四條的規(guī)定將先予執(zhí)行裁決移送被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)地的基層人民法院執(zhí)行時，應向人民法院提供以下材料：

⑴移送執(zhí)行函(函中注明案件雙方當事人的聯(lián)系電話及住所)；

⑵先予執(zhí)行的裁決書；

⑶裁決書的送達證明。

四十三、對于勞動者申請強制執(zhí)行的勞動爭議案件，人民法院可以不受執(zhí)行立案順序的限制，優(yōu)先予以執(zhí)行。

四十四、勞動者申請人民法院強制執(zhí)行的勞動爭議案件，申請人無法提供被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況或線索的，由人民法院依職權(quán)對被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況進行調(diào)查取證。

四十五、企業(yè)持續(xù)、大量拖欠勞動者工資，但企業(yè)有可供執(zhí)行的土地使用權(quán)、廠房、機器設備等實物資產(chǎn)的，人民法院在執(zhí)行拍賣過程中可要求拍賣人墊付該企業(yè)所拖欠的勞動者的工資后，再從拍賣企業(yè)財產(chǎn)所得款項中抵扣墊付的數(shù)額。

四十六、人民法院對欠薪單位執(zhí)行到的每筆款項，均應當自該款項進入執(zhí)行款專戶之日起三日內(nèi)支付給被欠薪的勞動者。

四十七、對勞動者申請執(zhí)行的勞動爭議案件，人民法院應當嚴格適用廣東省高級人民法院《關于對適用中止執(zhí)行的若干問題的意見》，未經(jīng)窮盡一切執(zhí)行措施，不得裁定中止執(zhí)行。

四十八、用人單位有能力履行已經(jīng)發(fā)生法律效力的勞動爭議案件仲裁裁決或民事判決而拒不履行的，人民法院可根據(jù)情節(jié)輕重對用人單位負責人予以罰款、拘留；情節(jié)嚴重的，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百一十三條追究刑事責任。

四十九、派出到合資、參股單位工作的勞動者與原用人單位仍保持勞動關系，原用人單位與合資、參股單位對勞動者的工資、社會保險、福利等有明確約定，且勞動者沒有提出異議的，按該約定處理；無約定或無明確約定的，勞動者的相關待遇可由原用人單位和合資、參股單位共同負擔。

五十、假冒他人名義與用人單位訂立勞動合同的，應按冒用人的真實身份確定主體。

五十一、企業(yè)集團將其員工派往下級法人單位或?qū)�員工在下級法人單位之間調(diào)動，按員工與所在單位簽訂的勞動合同來確認勞動關系；未簽訂勞動合同的，按工資關系確定勞動關系。

五十二、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：

⑴用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

⑵用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

⑶勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

五十三、外國人、港澳臺人員在中國內(nèi)地就業(yè)應辦理相應用工手續(xù)，其產(chǎn)生的用工關系應按勞動關系處理。未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》等用工手續(xù)的，應認定有關勞動合同為無效勞動合同，外國人、港澳臺人員已經(jīng)付出勞動的，由所在單位參照合同約定支付勞動報酬。

外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。

五十四、已辦理了就業(yè)證的外國人、臺港澳人員離開就業(yè)證所登記的用人單位，入職新用人單位，若未變更就業(yè)證上的用人單位信息的，則外國人與新用人單位之間的勞動關系不成立。

五十五、勞務派遣關系中，用工單位違反法定義務，造成勞動者損害的，由用工單位承擔賠償責任，勞務派遣單位承擔連帶責任。

五十六、用人單位與其招用的已達到法定退休年齡的人員發(fā)生用工爭議，應當按照勞務關系處理。

五十七、勞動者與不具備合法經(jīng)營資格的用人單位因用工關系產(chǎn)生爭議，應當將該單位或出資人列為當事人，按照《勞動合同法》第九十三條的規(guī)定支付相關費用，即勞動報酬、經(jīng)濟補償、賠償金和損害賠償責任，但不包括未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。

五十八、個人承包、掛靠他人經(jīng)營或借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，承包人、掛靠人或借用人招用的勞動者請求確認其與具有用工主體資格的發(fā)包人、被掛靠人或被借用人存在勞動關系的，不予支持，但社會保險行政部門已認定工傷的除外。勞動者依據(jù)《廣東省工資支付條例》第三十二條、第三十三條或《勞動合同法》第九十四條與《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》直接主張由發(fā)包人、被掛靠人或被借用人與承包人、掛靠人或借用人連帶承擔相應法律責任的，應予支持。

五十九、在非全日制用工形式下，勞動者可與不同的用人單位同時建立勞動關系。但后一勞動合同的訂立不得影響先訂立的勞動合同的履行。

六十、如勞動者與用人單位約定業(yè)務提成在貨款收回后才支付的，該約定應認定為有效。員工請求業(yè)務提成，在約定條件成就后予以支持。

勞動者離職，業(yè)務提成支付周期在一個月內(nèi)的，用人單位應立即支付；業(yè)務提成約定在貨款收回后才支付的，則用人單位可在條件成就后支付。

六十一、用人單位依據(jù)《勞動法》第四十四條的規(guī)定應向勞動者支付加班工資的，勞動者的加班工資計算基數(shù)應為正常工作時間工資；用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外。

雙方在勞動合同中約定了計發(fā)加班工資基數(shù)標準或從工資表中可看出計發(fā)加班工資基數(shù)標準，而用人單位也確實按照該標準計發(fā)了勞動者加班工資，并據(jù)此制作工資表，該工資表亦經(jīng)勞動者簽名確認的，只要雙方的約定不低于最低工資標準，即可認定雙方已約定以該計發(fā)加班工資基數(shù)標準為加班工資的計算基數(shù)。用人單位根據(jù)此標準計發(fā)給勞動者的工資符合法律規(guī)定的加班工資計算標準的，應認定用人單位已足額支付了加班工資。

六十二、勞動者與用人單位在簽訂勞動合同時約定的工資中注明“已包含加班工資”或雖未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含了正常工作時間工資和加班工資的，勞動者的時薪為：時薪=約定工資÷(21.75天×8小時+約定包含在工資中的平時加班時間小時數(shù)×150%+約定包含在工資中的休息日加班時間小時數(shù)×200%+約定包含在工資中的法定節(jié)假日加班時間小時數(shù)×300%)。

按上述方法計算出的勞動者的時薪低于當?shù)刈畹凸べY標準的，該約定為無效；勞動者的工資應以最低工資標準為基本工資，超過法定工作時間為加班時間，加班工資以最低工資標準按法律規(guī)定標準計算。

六十三、雙方約定實行計件工資制，但現(xiàn)有證據(jù)無法查明正常工作時間工作定額，根據(jù)勞動者的工資、工作時間和法定加班倍數(shù)折算出的時薪不低于最低工資標準的，可認定用人單位支付的工資中已包含了加班工資。

六十四、用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同的，用人單位應自用工之日起滿一個月的次日起支付二倍工資至雙方簽訂書面勞動合同前一日時止。

勞動者拒絕與用人單位簽訂書面勞動合同，用人單位未按照《勞動合同法實施條例》第五條、第六條的規(guī)定書面通知勞動者終止勞動關系的，勞動者要求未簽訂書面勞動合同二倍工資的，應予支持。

勞動合同期滿，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，用人單位在勞動合同期滿之日超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的，參照前兩款的規(guī)定處理。

六十五、自用工之日起一個月內(nèi)，或者勞動合同期滿后勞動者仍在用人單位工作的一個月內(nèi)，發(fā)生下列情形之一，導致用人單位未能與勞動者訂立書面勞動合同的，該情形存續(xù)期間不計算在用人單位應當訂立書面勞動合同的一個月期限內(nèi)：

⑴不可抗力；

⑵勞動者喪失意思能力或被依法限制人身自由，客觀上無法訂立勞動合同；

⑶因確認勞動關系爭議或解除勞動關系是否合法爭議申請勞動仲裁或者訴訟尚未結(jié)案；

⑷因其他客觀原因足以影響雙方簽訂書面勞動合同的。

自前款規(guī)定的情形消除之日起，用人單位應當訂立書面勞動合同的一個月期限繼續(xù)計算。

六十六、用人單位未按照法定期限與勞動者簽訂書面勞動合同，即使后來雙方簽訂了勞動合同，勞動者要求用人單位支付二倍工資至簽訂之日的，應予支持。但雙方將勞動合同的簽字日期倒簽在法定期限之內(nèi)或者雙方約定的勞動合同期間包含了已經(jīng)履行的事實勞動關系期間的，應視為雙方自始簽訂了勞動合同，勞動者要求用人單位支付二倍工資的，不予支持。

六十七、用人單位拒絕與符合《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定的條件的勞動者簽訂無固定期限勞動合同，勞動者要求其支付二倍工資至補訂無固定期限勞動合同前一日的，應予支持。

六十八、勞動合同期滿，因勞動者具有《勞動合同法》第四十二條情形而導致雙方勞動合同續(xù)延的，勞動者要求續(xù)延期間未簽訂書面勞動合同二倍工資，不予支持。

六十九、新公司籌備階段聘用勞動者而未與勞動者簽訂書面勞動合同，勞動者要求新公司支付該期間二倍工資的，不予支持。

七十、《勞動合同法》第八十二條規(guī)定的二倍工資差額的計算基數(shù)應為包括加班工資在內(nèi)的當月應得工資，但不包含支付周期超過一個月或未確定支付周期的勞動報酬。

七十一、用人單位實行包月工資制，但勞動者實際加班時間無法確定，如用人單位能證明包月工資中加班工資計算基數(shù)的，且該基數(shù)不低于最低工資標準的，以該基數(shù)作為未休年休假工資的計算基數(shù)。否則，以全部包月工資作為未休年休假工資的計算基數(shù)。

七十二、用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。

《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或重大事項時，未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或重大事項的內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知的，勞動者沒有異議的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。

七十三、《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的“平等協(xié)商確定”主要是指程序上的要求，如果平等協(xié)商無法達成一致，最后決定權(quán)在用人單位。如該規(guī)章制度違反法律法規(guī)的規(guī)定，給勞動者造成損害的，勞動者可依據(jù)《勞動合同法》第八十條尋求救濟。

七十四、勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同，用人單位不得以特別約定排除或限制勞動者的解除權(quán)。但由于勞動者未提前三十日通知解除勞動合同而給用人單位造成損失的，勞動者應當承擔賠償責任。

七十五、用人單位違法解除或終止勞動合同，應依據(jù)《勞動合同法》第八十七條及《勞動合同法實施條例》第二十五條的規(guī)定支付賠償金。但勞動者同時以用人單位未提前三十日通知解除勞動合同為由請求額外支付一個月工資的，不予支持。

七十六、用人單位在勞動合同期滿前，通知勞動者不用上班，但正常發(fā)放勞動者工資至勞動合同期滿，視為用人單位提前通知勞動者合同期滿時終止雙方勞動合同，應當允許。

七十七、在固定期限勞動合同履行過程中，符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者要求在固定期限勞動合同期滿后與用人單位續(xù)簽無固定期限勞動合同的，應在固定期限勞動合同期滿終止前提出。

七十八、勞動者在仲裁期間要求用人單位支付經(jīng)濟補償，在訴訟期間變更為要求繼續(xù)履行勞動合同，或者在仲裁期間要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同，在訴訟期間變更為要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)�，不予準許。

七十九、在用工之日起一個月內(nèi)，勞動者拒絕簽訂書面勞動合同，用人單位書面提出終止勞動關系的，用人單位無需支付經(jīng)濟補償，但應當依法向勞動者支付其實際工作期間的勞動報酬。

在自用工之日起超過一個月不滿一年期間，勞動者拒絕簽訂書面勞動合同，用人單位書面提出終止勞動關系的，用人單位除向勞動者支付勞動報酬外，還應支付終止勞動關系的經(jīng)濟補償。

自用工之日起滿一年后，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立了無固定期限勞動合同，用人單位應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，參照上述規(guī)定處理。

八十、用人單位在深圳市行政區(qū)域內(nèi)搬遷，勞動者要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)�，不予支持�?/p>

用人單位由深圳市行政區(qū)域內(nèi)向深圳市行政區(qū)域外搬遷，勞動者要求支付經(jīng)濟補償?shù)�，應予支持�?/p>

八十一、勞動者依《勞動合同法》第三十八條、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者經(jīng)濟補償。但勞動者同時要求依據(jù)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第十條規(guī)定支付50%額外經(jīng)濟補償金的，不予支持。

勞動者以用人單位存在《勞動合同法》第三十八條第一款情形為由提出解除勞動合同的，應當在解除勞動合同時明確告知用人單位解除事由。勞動者在解除勞動合同時未明確告知用人單位解除事由，后又主張系被迫解除勞動合同，要求經(jīng)濟補償?shù)�，不予支持。但勞動者有證據(jù)證明其解除勞動合同確實是因用人單位存在《勞動合同法》第三十八條第一款情形的除外。

八十二、勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)�，除符合最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定的情形外，不予支持。

《勞動合同法》實施后，勞動者以用人單位未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)�，應予支持�?/p>

勞動者于2008年1月1日前入職，其以用人單位未足額支付加班工資為由提出被迫解除勞動合同的，經(jīng)濟補償?shù)挠嬎隳晗迯?008年1月1日起算，但勞動者有證據(jù)證明用人單位存在拒不支付加班工資情形的除外。

八十三、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條第一款第(四)項所稱的“拒不支付”是指勞動者向用人單位提出支付加班工資的請求，而用人單位明確拒絕；或者用人單位明確表示拒絕支付加班工資的。

八十四、對于用人單位有延期發(fā)放工資的情況，但在勞動者離職前已經(jīng)發(fā)放，勞動者再以用人單位拖欠工資為由提出辭職，并要求用人單位支付拖欠工資25%經(jīng)濟補償金及解除勞動合同經(jīng)濟補償?shù)�，不予支持�?/p>

八十五、用人單位在勞動合同期限內(nèi)通過“末位淘汰”或者“競爭上崗”等形式單方解除與勞動者的勞動合同的，屬違法解除行為。

八十六、用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應連續(xù)計算。勞動者因上述事由要求解除勞動合同并要求用人單位(投資人)支付經(jīng)濟補償?shù)模�不予支持�?/p>

八十七、勞動者達到法定退休年齡，勞動合同終止，勞動者要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)�，不予支持�?/p>

八十八、用人單位解除勞動合同未提前三十日以書面形式通知勞動者，勞動者以此為由主張構(gòu)成違法解除勞動合同的，不予支持。

用人單位裁員未履行《勞動合同法》第四十一條規(guī)定的法定程序，勞動者以此為由主張構(gòu)成違法解除勞動合同的，應予支持。

八十九、勞動者嚴重違反勞動紀律，用人單位可以依據(jù)《勞動法》第二十五條的規(guī)定解除勞動合同。

九十、原“三來一補”企業(yè)在轉(zhuǎn)型時已經(jīng)向勞動者支付了解除勞動合同經(jīng)濟補償，勞動者轉(zhuǎn)入轉(zhuǎn)型后的企業(yè)法人工作，該企業(yè)法人因故解除或終止雙方的勞動合同，但該解除或終止行為被認定違法，該企業(yè)法人支付賠償金時不再計算勞動者在原“三來一補”企業(yè)的工作年限。

九十一、“三來一補”企業(yè)轉(zhuǎn)型登記為企業(yè)法人后，勞動合同由承繼權(quán)利義務的新企業(yè)法人繼續(xù)履行。勞動者以此為由要求支付經(jīng)濟補償?shù)�，不予支持�?/p>

九十二、勞動者以用人單位未依法支付未簽訂書面勞動合同二倍工資、年休假工資和高溫津貼為由提出被迫解除勞動合同并要求經(jīng)濟補償?shù)�，不予支持�?/p>

九十三、對于用人單位與勞動者之間在勞動合同中約定，每一勞動合同履行期滿由用人單位發(fā)放“解約補償金”，或用人單位在勞動合同期滿終止發(fā)放補償金，后雙方依然延續(xù)勞動關系的，在用人單位應當支付勞動者經(jīng)濟補償時，應以其連續(xù)工作年限計發(fā)，但已領取的上述款項應予以扣除。

九十四、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者應當依法要求用人單位繳納，用人單位在勞動者要求之日起一個月內(nèi)未按規(guī)定繳納的，勞動者有權(quán)提出解除勞動合同，用人單位應支付經(jīng)濟補償，但經(jīng)濟補償?shù)闹Ц赌晗迲獜?008年1月1日起計算。

九十五、用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應按《勞動合同法》的規(guī)定向勞動者支付賠償金，但無需另外支付經(jīng)濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起連續(xù)計算。

九十六、用人單位解除勞動合同決定被裁決撤銷或判決無效，雙方繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當按照勞動者被違法解除勞動合同前十二個月的平均正常工作時間工資向勞動者支付被違法解除勞動合同期間的工資。

九十七、在計算經(jīng)濟補償或賠償金時，勞動者解除勞動合同前十二個月平均工資，除包括正常工作時間的工資外，還包括勞動者的加班工資。勞動者已領取的年終獎或年終雙薪，計入工資基數(shù)時應按每年十二個月平均分攤。

用人單位因未在用工之日起一個月內(nèi)簽訂勞動合同而按月向勞動者支付的二倍工資，其中加付的一倍工資不納入經(jīng)濟補償或賠償金的計算基數(shù)。

九十八、勞動者與用人單位在訂立或履行勞動合同過程中，事先就解除勞動合同約定由用人單位支付的高于法定標準的經(jīng)濟補償或違約金的，該約定有效。

當事人主張雙方約定的經(jīng)濟補償或違約金標準過高，要求調(diào)整的，人民法院可依法予以調(diào)整。

九十九、勞動者在履行勞動合同過程中造成用人單位損失，用人單位在解除勞動合同時要求勞動者一次性賠償?shù)�，應予支持，但賠償數(shù)額由人民法院根據(jù)勞動者的過錯程度、造成損失的大小等具體情況酌情進行確定。

一百、用人單位實行每周工作六天，每周工作時間不超過40小時的，應予準許。該工作制度屬于標準工時制。

一百〇一、用人單位違法解除與“三期”內(nèi)女職工的勞動合同，女職工要求繼續(xù)履行勞動合同的，應撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續(xù)履行勞動合同；造成該女職工工資收入損失的，用人單位還應支付違法解除勞動合同期間的工資。在案件處理過程中勞動合同期限屆滿的，應在撤銷用人單位解除勞動合同決定的同時，認定雙方勞動合同終止，判令用人單位支付女職工工資和福利待遇至勞動合同終止之日以及終止勞動合同的經(jīng)濟補償。

女職工未要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，應認定雙方勞動合同解除，并依據(jù)《勞動合同法》第四十八條和第八十七條的規(guī)定，由用人單位支付違法解除勞動合同賠償金。

一百〇二、女職工在“三期”內(nèi)依據(jù)《勞動合同法》第三十八條或最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十五條的規(guī)定，提出被迫解除勞動合同，除要求經(jīng)濟補償外，還要求用人單位支付工資及福利待遇至“三期”期滿的，對勞動合同解除后的工資和福利待遇，不予支持。

一百〇三、未參加生育保險的女職工產(chǎn)假期間的生育津貼，應由用人單位按該女職工產(chǎn)假前12個月包括加班工資在內(nèi)的平均工資計發(fā)。

一百〇四、用人單位違法收取勞動者定金、保證金、抵押金等，勞動者除要求退回定金、保證金、抵押金外，還要求用人單位按人民銀行同期貸款利率支付占用定金、保證金或抵押金期間利息的，應予支持。

用人單位在2008年1月1日之前就已違法收取勞動者定金、保證金、抵押金等財物，勞動者要求支付相應利息的，利息應從2008年1月1日開始起計。

一百〇五、用人單位惡意規(guī)避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)應連續(xù)計算：

⑴為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；

⑵通過設立關聯(lián)企業(yè)，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；

⑶通過非法勞務派遣的；

⑷其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。

《勞動合同法》實施前，用人單位已按國家和省有關主輔分離輔業(yè)改制、劣勢企業(yè)關閉退出和富余人員安置等規(guī)定，辦理了勞動合同手續(xù)并依法支付了經(jīng)濟補償?shù)�，工作年限不連續(xù)計算。

一百〇六、用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的，應當在競業(yè)限制期限內(nèi)依法給予勞動者經(jīng)濟補償。用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)�，勞動者自用人單位違反約定之日起三十日內(nèi)可要求用人單位一次性支付尚未支付的經(jīng)濟補償，并繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議；勞動者未在三十日內(nèi)要求一次性支付的，可通知用人單位解除競業(yè)限制協(xié)議或支付已履行競業(yè)限制義務期間的經(jīng)濟補償。

勞動者在職期間違反競業(yè)限制義務，用人單位依據(jù)雙方約定要求勞動者支付違約金的，應予支持。

當事人主張雙方約定的違約金過高請求調(diào)整的，人民法院可依法予以調(diào)整。

一百〇七、《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》及《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關系條例》關于競業(yè)限制的有關規(guī)定與最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》相應規(guī)定不一致的，優(yōu)先適用深圳經(jīng)濟特區(qū)條例的相關規(guī)定。

一百〇八、雙方約定勞動者在職期間的工資中包含競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)�，該約定無效。用人單位在勞動者離職后的競業(yè)限制期內(nèi)仍負有支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)牧x務。

一百〇九、《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第三條所規(guī)定的“連續(xù)工作滿12個月以上”，既包括勞動者在本單位連續(xù)工作滿12個月以上的情形，也包括勞動者在不同用人單位連續(xù)工作滿12個月以上的情形；但勞動者在進入新用人單位時存在工作間斷的除外。

按照上款規(guī)定，勞動者連續(xù)工作滿12個月后，其當年度的年休假天數(shù)應按照連續(xù)工作滿12個月后的剩余日歷天數(shù)折算確定。

一百一十、勞動合同、集體合同或規(guī)章制度約定了超過法定天數(shù)的年休假天數(shù)，并對超過法定年休假天數(shù)的未休年休假約定了是否予以補償或具體的補償標準的，該約定有效。勞動合同、集體合同或規(guī)章制度對超過法定年休假天數(shù)的未休年休假未約定補償，或約定了補償?shù)�未明確具體補償標準的，勞動者要求按照法定標準支付超過法定年休假天數(shù)的未休年休假工資的，應予支持。

一百一十一、未休年休假工資的申請勞動仲裁時效期間應從第三個年度的1月1日當天開始計算。但雙方勞動合同解除或終止的，應從勞動合同解除或終止之日起計算。

一百一十二、勞動者依據(jù)《深圳經(jīng)濟特區(qū)和諧勞動關系促進條例》第五十八條請求律師費的，應當以勞動者實際支出的律師費金額為基數(shù)，按照勞動者請求的勝訴比例計算，但以人民幣5000元為限。

一百一十三、高溫津貼的申請勞動仲裁時效期間應從發(fā)放當月工資之日起按月計算。

如按照規(guī)定需按天數(shù)折算高溫津貼的，每人每天6.9元。

一百一十四、本指引與法律、法規(guī)或司法解釋不一致的，以法律、法規(guī)或司法解釋為準。

一百一十五、本指引由本院審判委員會負責解釋。

一百一十六、本指引自印發(fā)之日起施行。施行后尚未審結(jié)的案件適用本指引。本院之前的相關會議紀要、綜述、指導意見不再適用。

一百一十七、本指引施行后與新出臺的法律、法規(guī)或司法解釋有沖突的，由相關業(yè)務部門提出修改意見報本院審判委員會進行修訂。